兩岸互涉性經(jīng)濟(jì)立法：演進(jìn)路徑、框架構(gòu)成及待遇問題

　　[內(nèi)容提要]：20世紀(jì)80年代后期，兩岸關(guān)系在經(jīng)濟(jì)交流領(lǐng)域找到突破口，發(fā)展迅猛，兩岸互涉性經(jīng)濟(jì)立法由此展開，并日漸成為雙方法制建構(gòu)中不可忽視的重要內(nèi)容之一。20余年來，兩岸互涉性經(jīng)濟(jì)立法伴隨著兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系的跌宕起伏而發(fā)展，取得了一定的成效，但也存在諸多有待完善的地方。本文從演進(jìn)路徑、框架構(gòu)成及經(jīng)貿(mào)待遇等角度進(jìn)行了分析。

　　[關(guān)鍵詞]：兩岸互涉性經(jīng)濟(jì)立法 演進(jìn)路徑 框架構(gòu)成 最優(yōu)惠待遇 差別待遇

　　20世紀(jì)80年代后期，兩岸關(guān)系在民間交流領(lǐng)域找到突破口，發(fā)展迅猛，并由此衍生了大量的法律問題。這些因歷史遺留和現(xiàn)實(shí)交往而產(chǎn)生的法律問題，在相當(dāng)程度上促使了兩岸法制交流由以往單純的政策宣示或刑事規(guī)范，轉(zhuǎn)向綜合的規(guī)范建設(shè)，兩岸互涉性經(jīng)濟(jì)立法由此展開，并逐步成為雙方法制建構(gòu)中的重要內(nèi)容之一。

　　兩岸互涉性經(jīng)濟(jì)立法的演進(jìn)路徑

　　(一)大陸方面：從法規(guī)到法律

　　從1949年到20世紀(jì)70年代末，大陸的對臺政策是“解放臺灣”。這在《中國人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》和1978年《憲法》中均有體現(xiàn)。1979年元旦，全國人大常委會(huì)發(fā)布了《告臺灣同胞書》，倡議盡快結(jié)束兩岸軍事對峙狀態(tài)，實(shí)現(xiàn)通航、通郵、通商，進(jìn)行旅游觀光、探親訪友、學(xué)術(shù)、體育、工藝等交流。1981年9月葉劍英委員長在向新華社記者發(fā)表的談話中，進(jìn)一步提出了實(shí)現(xiàn)兩岸和平統(tǒng)一的九條方針政策。1982年，“和平統(tǒng)一”對臺方針首次被載人《憲法》。

　　“和平統(tǒng)一”對臺方針的確立，標(biāo)志著兩岸關(guān)系開始進(jìn)人一個(gè)新的發(fā)展階段。為落實(shí)這一方針，規(guī)范兩岸間的各項(xiàng)交流活動(dòng)，80年代后期以來，大陸方面相繼制定了一系列專門性涉臺法律、法規(guī)和司法解釋，涉臺經(jīng)濟(jì)立法活動(dòng)由此開啟。涉臺經(jīng)濟(jì)立法，是指規(guī)范大陸與臺灣地區(qū)間經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律、法規(guī)，因此，它的產(chǎn)生、發(fā)展始終無法擺脫兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系的大背景。換言之，不同階段兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)展的重點(diǎn)，直接影響著大陸涉臺經(jīng)濟(jì)立法的進(jìn)程。大體而言，大陸涉臺經(jīng)濟(jì)立法的演進(jìn)可分為兩個(gè)階段：

　　單一化時(shí)期(1988一1995年)，大陸涉臺經(jīng)濟(jì)立法主要以臺商大陸投資為核心內(nèi)容。80年代末，兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系出現(xiàn)了新的轉(zhuǎn)折，隨著大陸對臺經(jīng)濟(jì)政策的改變及臺灣當(dāng)局開放民眾赴大陸探親政策的推行，臺灣島內(nèi)的“大陸熱”日益高漲，臺灣廠商借到大陸探親的機(jī)會(huì)，紛紛到大陸考察市場，臺商大陸投資機(jī)會(huì)大增。面對這一兩岸經(jīng)貿(mào)新形勢，1988年大陸方面出臺了旨在“鼓勵(lì)臺灣的公司、企業(yè)和個(gè)人在大陸投資”的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)臺灣同胞投資的規(guī)定》(以下簡稱“22條”)。與此同時(shí)，各省市也紛紛制定了一系列鼓勵(lì)臺商投資的地方性法規(guī)以配合“22條”的實(shí)施。90年代后，臺灣同胞來大陸投資經(jīng)商逐步取代探親訪友成為兩岸交往的主流，臺商大陸投資項(xiàng)目、投資金額均大幅成長。1994年3月全國人大常委會(huì)通過《臺灣同胞投資保護(hù)法》(以下簡稱《臺胞投資法》)�！杜_胞投資法》頒行后，地方涉臺投資立法再掀高潮。除投資問題外，這一時(shí)期大陸涉臺經(jīng)濟(jì)立法主要有1993年原外經(jīng)貿(mào)部會(huì)同海關(guān)總署頒布的《對臺灣地區(qū)小額貿(mào)易管理辦法》。

　　多元化時(shí)期(1996年至今)，大陸涉臺經(jīng)濟(jì)立法突破以規(guī)范臺商大陸投資為核心的內(nèi)容，開始日漸多元化。在這一時(shí)期，涉臺投資立法雖然仍為大陸涉臺經(jīng)濟(jì)立法的重點(diǎn)之一，比如《臺灣同胞投資保護(hù)法實(shí)施細(xì)則》(以下簡稱《實(shí)施細(xì)則》，1999年12月)、《臺灣同胞投資企業(yè)協(xié)會(huì)管理暫行辦法》(2003年3月)等法規(guī)和規(guī)章先后頒行，但規(guī)范其他涉臺經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法規(guī)如《對臺灣地區(qū)貿(mào)易管理辦法》、《大陸居民赴臺灣旅游管理辦法》等也紛紛出臺，內(nèi)容廣泛，涉及貿(mào)易、海運(yùn)、旅游、漁工勞務(wù)合作、經(jīng)濟(jì)技術(shù)展覽等諸多方面，其中多為國務(wù)院各部委辦及地方權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)所制定和頒布。

　　由上可見，大陸涉臺經(jīng)濟(jì)立法呈現(xiàn)較明顯的地方先行探索、部門推動(dòng)全局的演進(jìn)路徑。在涉臺經(jīng)濟(jì)立法過程中，各省市、各行政部門的探索與創(chuàng)新，在相當(dāng)程度上推動(dòng)了涉臺法制建設(shè)全局的發(fā)展。近20年來，全國大多數(shù)省市都出臺了涉臺經(jīng)濟(jì)法規(guī)，地方涉臺經(jīng)濟(jì)立法數(shù)量龐大。這些地方性立法不但有助于本區(qū)域內(nèi)涉臺經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展，也為日后中央立法起到了一定的借鑒作用。在行政立法方面同樣如此，以投資問題為例，早在1994年《臺胞投資法》制定之前，國務(wù)院就曾頒布“22條”，并以其成功實(shí)踐為《臺胞投資法》奠定了基礎(chǔ)。在大陸現(xiàn)行涉臺經(jīng)濟(jì)法律架構(gòu)中，國務(wù)院各部委辦制定的行政規(guī)章數(shù)量最多，涉及面也最廣，攬括了兩岸經(jīng)濟(jì)交流的各方面，這些法規(guī)將為日后大陸制定綜合性、高位階的涉臺立法提供有益的借鑒。

　　大陸涉臺經(jīng)濟(jì)立法從法規(guī)到法律之建構(gòu)模式的成因，可以從不同角度考察，其中，職權(quán)式的行政立法體制及權(quán)限較寬泛的地方立法體制應(yīng)是其中主要原因。在美國、德國等西方國家，行政機(jī)關(guān)制定立法性規(guī)則或法規(guī)命令需要取得議會(huì)的明確授權(quán)，行政機(jī)關(guān)通常不享有立法職權(quán)。而在大陸，按現(xiàn)行立法體制，行政機(jī)關(guān)可以依據(jù)職權(quán)制定創(chuàng)制性的行政法規(guī)、規(guī)章，一般情況下無需權(quán)力機(jī)關(guān)另外授權(quán)。根據(jù)《立法法》第8、第9條的規(guī)定，大陸地方立法機(jī)關(guān)有權(quán)在相關(guān)法律尚未做出規(guī)定前，或?yàn)閳?zhí)行有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定等情形下，結(jié)合本行政區(qū)域?qū)嶋H情況，出臺地方涉臺經(jīng)濟(jì)法規(guī)、規(guī)章。涉臺地方性經(jīng)濟(jì)立法雖有一定的特殊性，但對需要通過立法加以規(guī)范、而制定全國法律、法規(guī)條件又尚未成熟的部分經(jīng)濟(jì)關(guān)系，地方立法在一定程度上被默許先試先行。這一立法體制為大陸涉臺經(jīng)濟(jì)立法從法規(guī)到法律的建構(gòu)模式提供了可能性。

　　(二)臺灣方面：從“法律”到法規(guī)

　　基于特殊的歷史因素，長期以來，臺灣島內(nèi)關(guān)于“兩岸定位”一直存在著所謂“理想”與“現(xiàn)實(shí)”的沖撞，由此導(dǎo)致了兩岸交流的法理結(jié)構(gòu)有主觀主義與客觀主義之分。在主觀主義與客觀主義沖突中，由于時(shí)空變化及價(jià)值評價(jià)之異，可能出現(xiàn)四種立場，分別為：絕對主觀主義、相對主觀主義、相對客觀主義、絕對客觀主義。1949年以后，隨著臺灣島內(nèi)政經(jīng)局勢及價(jià)值理念的變化，臺灣當(dāng)局有關(guān)兩岸交流的法理結(jié)構(gòu)歷經(jīng)了以絕對主觀主義為主導(dǎo)向相對主觀主義為主導(dǎo)的擅變，兩岸經(jīng)濟(jì)交流也由“法律上的不可能”漸次轉(zhuǎn)變?yōu)椤坝邢拗频姆�律上的可能”�?0年代初期臺灣進(jìn)人了相對主觀主義法理結(jié)構(gòu)主導(dǎo)的關(guān)鍵時(shí)期，其主要表現(xiàn)為：第一，1991年4月30日，臺灣“總統(tǒng)令”發(fā)布了“宣告動(dòng)員斟亂時(shí)期終止”，長期以來嚴(yán)重制約兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系的“懲治叛亂條例”第4條第1款第6項(xiàng)隨之廢止。第二，基于“動(dòng)員截亂時(shí)期”的終止，臺灣當(dāng)局必須就大陸政權(quán)做一個(gè)“合憲”的定位。為此，1991年5月公布的“憲法”增修條文明定：“自由地區(qū)與大陸地區(qū)間人民權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其他事務(wù)之處理，得以法律為特別之規(guī)定”，這一條文說明，臺灣方面正式在“憲法”層面將兩岸關(guān)系的法律定位確立為“一國兩區(qū)”，表明臺灣方面有關(guān)大陸法制基本價(jià)值理念的變化，其法律后果之一即確立了兩岸經(jīng)濟(jì)交流的所謂“憲法”基礎(chǔ)。

　　按照“憲法”增修條文的規(guī)定，1992年7月臺灣“立法院”三讀通過了醞釀四年之久的“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例”(以下系條例”)，以“規(guī)范臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民之往來，并處理衍生之法律事件”。該條例雖然帶有相當(dāng)?shù)谋Ｊ匦裕�但也反映出臺灣務(wù)實(shí)的一面。首先，“兩岸關(guān)系條例”承襲了“憲法”增修條文，將兩岸關(guān)系定位為“一國兩區(qū)”；其次，“兩岸關(guān)系條例”類推適用了“國際私法”的基本原則，以解決因“一國兩區(qū)”所形成的特殊法律現(xiàn)象—兩岸原有法律規(guī)范對于“對岸人民”可能出現(xiàn)的“虛效”效應(yīng)�！皟砂蛾P(guān)系條例”是一部全面規(guī)范兩岸民眾交往中出現(xiàn)的民事、刑事、行政等法律問題的綜合性立法，也是臺灣方面調(diào)整兩岸關(guān)系之母法。作為概括性的綜合法，大量的“授權(quán)立法”或“委任立法”是“兩岸關(guān)系條例”的一大特色，尤其是在經(jīng)濟(jì)交流領(lǐng)域。以“條例”第35、第36條等為依據(jù)，1992年以來臺灣方面陸續(xù)出臺了大量有關(guān)兩岸經(jīng)濟(jì)交流的配套法令，主要有“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)貿(mào)易許可辦法”、“在大陸地區(qū)從事投資及技術(shù)合作許可辦法”、“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)金融業(yè)務(wù)往來許可辦法”等，初步構(gòu)建了臺灣有關(guān)兩岸經(jīng)濟(jì)交流的法規(guī)體系。近十余年來，臺灣有關(guān)大陸經(jīng)濟(jì)立法在內(nèi)部與外部、政治與經(jīng)濟(jì)、官方與民間各方力量的角力下曲折前行，雖然迄今仍然存在諸多“歧視性”、“限制性”的規(guī)定，但也在一定程度上因應(yīng)了兩岸經(jīng)濟(jì)交流的需要。

　　與大陸不同，臺灣有關(guān)大陸經(jīng)濟(jì)關(guān)系立法框架的建構(gòu)，歷經(jīng)了從“法律”到法規(guī)的演進(jìn)過程。90年代初期以來，基于“憲法增修條文”有關(guān)兩岸關(guān)系“一國兩區(qū)”模糊定位的確立，1992年臺灣“立法院”通過了研擬多年的“兩岸關(guān)系條例”，以該“條例”為法源，臺灣各行政部門從各自的職能角度陸續(xù)出臺了投資、貿(mào)易、金融、人員往來等各領(lǐng)域的配套子法。雖然在“兩岸關(guān)系條例”頒布之前，臺灣當(dāng)局曾出臺“對大陸地區(qū)間接輸出貨品管理辦法”(1990年8月)、“對大陸地區(qū)從事間接投資或技術(shù)合作管理辦法”(1990年10月)等法令，但這些法令隨著“兩岸關(guān)系條例”的出臺而陸續(xù)失效，大多屬“應(yīng)急之方”。臺灣有關(guān)大陸經(jīng)濟(jì)關(guān)系立法框架從法規(guī)到“法律”之建構(gòu)模式的成因，同樣可以從行政及地方立法體制角度進(jìn)行考察。在臺灣，“授權(quán)明確性原則”雖非“憲法”之明文規(guī)定，但是臺灣主流理論一般認(rèn)為該原則可以從“憲法”中自然推出而無待規(guī)定。1993年，臺灣“大法簡稱“兩岸關(guān)官”首度在“釋字第313號”的解釋文中，正式引人德國的授權(quán)明確性原則。1999年臺灣“立法院”通過“行政程序法”，授權(quán)明確性原則進(jìn)一步被立為明文。另一方面，從臺灣“地方制度法”及“兩岸關(guān)系條例”可知，臺灣的地方立法難以在兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系問題上有所作為。對此，澎湖縣當(dāng)局2006年9月制定“澎湖大陸地區(qū)通航自治條例”被“交通部”、“內(nèi)政部”等部門認(rèn)定無效乃是典型案例。這種立法體制相當(dāng)程度上決定了臺灣有關(guān)大陸經(jīng)濟(jì)關(guān)系法令框架的建構(gòu)，必須是從“法律”到法規(guī)的模式。

　　兩岸互涉性經(jīng)濟(jì)立法的框架構(gòu)成

　　(一)大陸方面：“低位階”與“高位階”

　　如前所述，20世紀(jì)80年代后期以來，兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系迅猛發(fā)展。為解決由此衍生的大量法律問題，大陸立法機(jī)關(guān)及相關(guān)部門出臺了一系列的法律、法規(guī)，其框架構(gòu)成如下：

　　第一層次為全國人大及其常委會(huì)制定的法律。1994年3月第八屆全國人大常委會(huì)通過的《臺胞投資法》是一部專門性的保護(hù)臺灣投資者的法律，也是大陸惟一由全國人大常委會(huì)出臺的涉臺經(jīng)濟(jì)立法。

　　第二層次為國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，主要有1988年的“22條”、1999年的《臺灣同胞投資保護(hù)法實(shí)施細(xì)則》。此外，國務(wù)院于1991年制定的《中國公民往來臺灣地區(qū)管理辦法》雖非以經(jīng)濟(jì)問題為主要規(guī)范對象，卻對兩岸經(jīng)濟(jì)交往有一定影響。

　　第三層次是國務(wù)院各部委辦發(fā)布的有關(guān)規(guī)范兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系的行政規(guī)章和規(guī)范性文件。在大陸現(xiàn)行涉臺經(jīng)濟(jì)法律架構(gòu)中，這一層面立法的數(shù)量眾多，涉及面也最廣，主要包括：(1)貿(mào)易方面：原外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《對臺灣地區(qū)貿(mào)易管理辦法》、《關(guān)于放開對臺貿(mào)易經(jīng)營權(quán)的通知》等；(2)海運(yùn)方面：交通部發(fā)布的《臺灣海峽兩岸間航運(yùn)管理辦法》、原外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《關(guān)于臺灣海峽兩岸間貨物運(yùn)輸代理業(yè)管理辦法》、交通部發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)臺灣海峽兩岸間接集裝箱班輪運(yùn)輸管理的通知》等；(3)旅游方面：國家旅游局發(fā)布的《大陸居民赴臺灣旅游管理辦法》等；(4)漁工勞務(wù)合作方面：原外經(jīng)貿(mào)部等發(fā)布的《關(guān)于向臺灣地區(qū)遠(yuǎn)洋漁輪派遣漁工勞務(wù)有關(guān)問題的緊急通知》、《關(guān)于整頓對臺遠(yuǎn)洋漁工勞務(wù)經(jīng)營秩序的緊急通知》等；(5)經(jīng)濟(jì)技術(shù)展覽方面：原外經(jīng)貿(mào)部發(fā)布的《關(guān)于在祖國大陸舉辦對臺灣經(jīng)濟(jì)技術(shù)展覽會(huì)暫行管理辦法的通知》等。

　　第四層次為地方性涉臺經(jīng)濟(jì)立法。近十余年來，大陸大多數(shù)省、直轄市和有立法權(quán)的市都制定了地方性涉臺法規(guī)，如《北京市鼓勵(lì)臺灣同胞投資的若干規(guī)定》、《廣東省實(shí)施(臺灣同胞投資保護(hù)法>辦法》、《福建省閩臺近洋漁工勞務(wù)合作辦法》等。這些法規(guī)是對國家涉臺法律、行政法規(guī)、行政規(guī)章的一種補(bǔ)充和完善，其作用不可低估。

　　上述框架顯示，大陸涉臺經(jīng)濟(jì)立法呈現(xiàn)一定程度的涉臺投資立法“高位階”與其他經(jīng)濟(jì)立法“低位階”的特征。對投資問題而言，大陸已形成了較完整的涉臺投資立法體系，不僅立法數(shù)量多，而且法律位階高，《臺胞投資法》及其《實(shí)施細(xì)則》、“22條”、地方專門性涉臺投資法規(guī)，以及《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》等一般性涉外投資法，從橫向與縱向構(gòu)成了臺商在大陸投資最基本的法律保障。對投資以外的其他經(jīng)濟(jì)問題而言，則主要以部門規(guī)章、地方法規(guī)及地方規(guī)章為主，呈現(xiàn)立法位階不高、立法主體多元化的特點(diǎn)。長期以來，臺商在大陸的投資活動(dòng)始終是兩岸經(jīng)濟(jì)交往最重要的內(nèi)容，由此衍生的法律問題也一直是兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系中一系列法律問題的核心，因而需要制定專門法來加以調(diào)整，而其他經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域則更多地采取部門規(guī)章和地方立法的形式，這一立法方式體現(xiàn)了相當(dāng)長一段時(shí)間內(nèi)兩岸經(jīng)濟(jì)交流的特點(diǎn)與“熱點(diǎn)”，對促進(jìn)兩岸經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到了積極作用。然而，兩岸關(guān)系發(fā)展至現(xiàn)階段，大陸對臺政策已逐步趨向穩(wěn)定，兩岸經(jīng)濟(jì)交往不斷多元化，兩岸金融交流與合作等領(lǐng)域立法滯后現(xiàn)象日益凸顯，現(xiàn)行立法框架中明顯側(cè)重于部分領(lǐng)域的立法模式已非最優(yōu)選擇�？煽紤]的調(diào)整路徑即出臺一部全面規(guī)范兩岸關(guān)系的綜合性立法，明確兩岸經(jīng)濟(jì)交流的基本原則，并授權(quán)各行政部門根據(jù)實(shí)際需要出臺相應(yīng)的行政法規(guī)、規(guī)章。此外，鑒于臺商大陸投資仍為兩岸經(jīng)濟(jì)交流核心議題，因此專門性涉臺投資立法仍具有無可替代的地位，但必須厘清《臺胞投資法》與《實(shí)施細(xì)則》、“22條”間的關(guān)系，以使涉臺投資立法架構(gòu)更具合理性。

　　(二)臺灣方面：行政立法的“泛化”與“缺位”

　　為因應(yīng)兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系發(fā)展的需要，近十余年來，臺灣地區(qū)同樣形成了一套相對獨(dú)立的兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系法律規(guī)范。其構(gòu)成如下：

　　第一，“憲法”。臺灣“憲法增修條文”第n條規(guī)定：“自由地區(qū)與大陸地區(qū)間人民權(quán)利義務(wù)關(guān)系及其他事務(wù)之處理，得以法律為特別之規(guī)定。”該條文確立了兩岸經(jīng)濟(jì)交流的“憲法”基礎(chǔ)。

　　第二，“立法院”制定的“法律”。1992年7月，臺灣“立法院”通過“兩岸關(guān)系條例”。該條例共分6章，其中在第2章及第5章部分條款中就兩岸貿(mào)易、投資、金融等法律問題做了原則性規(guī)定，并將具體實(shí)施辦法的定制權(quán)授予相關(guān)行政部門。1992年9月，臺灣“行政院”根據(jù)“兩岸關(guān)系條例”第96條的授權(quán)，制定了“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例實(shí)施細(xì)則”。

　　第三，“行政部門”制定的法規(guī)命令。主要包括：(1)貿(mào)易方面：“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)貿(mào)易許可辦法”、“大陸物品輸人管理規(guī)定”、“古物、宗教文物、民族藝術(shù)品、民俗文物、藝術(shù)品、文化資產(chǎn)維修材料及文教活動(dòng)所需少量物品之輸入條件”、“進(jìn)口大陸物品自用研究用樣品之處理原則”、“大陸地區(qū)產(chǎn)業(yè)技術(shù)引進(jìn)許可辦法”等。(2)投資方面：“在大陸地區(qū)從事投資或技術(shù)合作許可辦法”、“在大陸地區(qū)投資晶圓廠審查及監(jiān)督作業(yè)要點(diǎn)”、“違法在大陸地區(qū)從事投資及技術(shù)合作案件裁罰基準(zhǔn)”、“大陸地區(qū)人民在臺灣地區(qū)取得設(shè)定或移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)許可辦法”等。(3)金融方面：“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)金融業(yè)務(wù)往來許可辦法”、“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)往來許可辦法”、“臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)證券及期貨業(yè)務(wù)往來許可辦法”等。(4)商業(yè)行為方面：“在大陸地區(qū)從事商業(yè)行為許可辦法”、“在大陸地區(qū)設(shè)立辦事處從事商業(yè)行為審查原則”等。(5)“小三通”方面：“試辦金門馬祖與大陸地區(qū)通航實(shí)施辦法”、“試辦金門馬祖與大陸地區(qū)通航人員出人境作業(yè)規(guī)定”、“大陸地區(qū)人民進(jìn)人金門馬祖數(shù)額”等。(6)人員往來方面：“大陸地區(qū)專業(yè)人士來臺從事專業(yè)活動(dòng)許可辦法”、“大陸地區(qū)人民來臺從事商業(yè)活動(dòng)許可辦法”、“跨國企業(yè)內(nèi)部調(diào)動(dòng)至大陸地區(qū)人民申請來臺服務(wù)許可辦法”等。

　　上述框架顯示，行政部門的“法規(guī)命令”在臺灣有關(guān)大陸經(jīng)濟(jì)法令框架中占有重要地位，這些根據(jù)“兩岸關(guān)系條例”授權(quán)而制定的法規(guī)命令在相當(dāng)程度上支配著兩岸經(jīng)濟(jì)交流的“話語權(quán)”。由于兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系復(fù)雜多變、涉及面廣，因此在臺灣現(xiàn)行立法體制下，調(diào)整這一領(lǐng)域法律關(guān)系的“母法”—“兩岸關(guān)系條例”—較高程度地采用了“授權(quán)立法”方式。然而值得探討的是，一直以來尤其是陳水扁時(shí)期，臺灣當(dāng)局始終以“管制”作為處理兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系的主要政策導(dǎo)向，行政立法因此成為“管制”兩岸經(jīng)濟(jì)交流的重要工具，并呈現(xiàn)出“泛化”與“缺位”并存的現(xiàn)象。所謂行政立法“泛化”是指政府制定和實(shí)施的經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)和規(guī)章，超過了立法機(jī)關(guān)制定的經(jīng)濟(jì)管理法律，并且進(jìn)人本不該介人的領(lǐng)域，成為“人治”甚至“計(jì)劃”的翻版，造成市場主體的巨大成本。臺灣大陸經(jīng)濟(jì)法令框架中行政立法“泛化”現(xiàn)象主要表現(xiàn)為“法律”與“法規(guī)命令”的嚴(yán)重失衡。以貿(mào)易問題為例，在臺灣現(xiàn)行大陸經(jīng)濟(jì)立法構(gòu)成中，以“法律”位階規(guī)范兩岸貿(mào)易關(guān)系的僅一條款，即“兩岸關(guān)系條例”第35條第3款：“臺灣地區(qū)人民、法人、團(tuán)體或其他機(jī)構(gòu)，經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可，得從事臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)間貿(mào)易；其許可、輸出人物品項(xiàng)目與規(guī)定、開放條件與程序、停止輸出人之規(guī)定及其他輸出人管理應(yīng)遵行事項(xiàng)之辦法，由有關(guān)主管機(jī)關(guān)擬訂，報(bào)請行政院核定之�！毕喾�，近十余年來，臺灣行政部門卻出臺了“大陸物品輸入管理規(guī)定”、“大陸地區(qū)產(chǎn)業(yè)技術(shù)引進(jìn)許可辦法”等大量相關(guān)的“法規(guī)命令”。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，有20多項(xiàng)。在“泛化”的同時(shí)，臺灣有關(guān)大陸經(jīng)濟(jì)立法還存在更值得關(guān)注的行政立法“缺位”問題。2003年10月臺灣“立法院”對“兩岸關(guān)系條例”進(jìn)行了第8次修訂，大幅放開原有的“限制性”經(jīng)濟(jì)政策，但在兩岸經(jīng)濟(jì)交流的部分核心議題上，相關(guān)配套子法迄今仍處于“缺位”狀態(tài)。首先，“兩岸直航”配套子法缺位�！皟砂蛾P(guān)系條例”第8次修訂后，“直航條款”有一定程度的突破，原條文被修正為“中華民國船舶、航空器及其他運(yùn)輸工具，經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可，得航行至大陸地區(qū)。其許可及管理辦法，于本條例修正通過后18個(gè)月內(nèi)，由交通部會(huì)同有關(guān)機(jī)關(guān)擬訂，報(bào)請行政院核定之；于必要時(shí)，經(jīng)向立法院報(bào)告?zhèn)洳楹蟮醚娱L之�！逼渲髦技聪Ｍ�通過通航推進(jìn)兩岸“三通”早日實(shí)現(xiàn)。然而，“兩岸關(guān)系條例”第8次修訂至今早已超過18個(gè)月的限期，臺灣行政部門卻置“法律授權(quán)”而不顧，“直航條款”配套子法始終處于缺位狀態(tài)，導(dǎo)致“兩岸關(guān)系條例”中“直航條款”的“休眠化”。其次，“陸資對臺投資”配套子法缺位�！皟砂蛾P(guān)系條例”第8次修訂有關(guān)資問題，最重要的變動(dòng)之一即適度開放了大陸資金經(jīng)許可得在臺灣從事投資。從而在“法律”層面突破了原有“單向”性的兩岸投資關(guān)系立法模式，開始有條件允許大陸地區(qū)法人、團(tuán)體、其他機(jī)構(gòu)對臺投資。然而，與“直航條款”一樣，由于臺灣行政部門一直未出臺相關(guān)子法，開放陸資對臺投資只能停留在“母法”的宣示層面。

　　根據(jù)上述分析，臺灣當(dāng)局有關(guān)大陸經(jīng)濟(jì)立法中行政立法“泛化”與“缺位”傾向明顯。行政立法“泛化”與“缺位”的法律后果之一即行政部門的行政權(quán)空間被高度放大，不同的政黨上臺，會(huì)因其“兩岸交流”理念的差異，對“兩岸關(guān)系條例”做不同的解讀，并通過行政部門作為與不作為對兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。執(zhí)政者決定執(zhí)行力，“兩岸關(guān)系條例”執(zhí)行效果在相當(dāng)程度上取決于哪個(gè)政黨執(zhí)政。行政立法“缺位”是近年來阻礙兩岸經(jīng)濟(jì)交流的重要原因之一。為改變這一狀況，基于民進(jìn)黨上臺后“朝小野大”的行政立法互動(dòng)格局，臺灣“立法院”在部分議題上不得不以明訂‘舊出條款”等方式制衡行政機(jī)關(guān)的行政立法不作為。但是，由于體制的原因，“日出條款”等方式似乎也無法從根本上解決問題。

　　兩岸互涉性經(jīng)濟(jì)立法中的待遇問題

　　(一)大陸方面：“非歧視待遇”與“最優(yōu)惠待遇”

　　非歧視待遇是世貿(mào)組織法律體系的首要原則，一直被認(rèn)為是影響兩岸互涉性經(jīng)濟(jì)立法最重要的因素。與一般性涉外經(jīng)濟(jì)立法不同，非歧視待遇對大陸涉臺經(jīng)濟(jì)立法的影響主要體現(xiàn)為臺商大陸投資中的“‘最惠國’待遇”的適用問題。

　　表1臺商與外商投資待遇比較

　　注：大陸地方涉臺立法還斌予臺商以大量的優(yōu)惠待遇，由于篇幅限制，未列人本表。

　　資料來源：作者根據(jù)《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等外商投資企業(yè)法律、法規(guī)，以及《臺灣同胞投資保護(hù)法》等專項(xiàng)性涉臺投資法律、法規(guī)整理。參見吳典城：《臺商投資中國法網(wǎng)通》，臺灣星定石文化出版有限公司2001年版，第306-307頁。

　　對于臺商在大陸投資相對外商、港商而言享有“最優(yōu)惠待遇”是否有違WTO規(guī)則而應(yīng)予以調(diào)整的問題，一直以來爭議不斷。由于WTO規(guī)則適用范圍是貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)和與貿(mào)易有關(guān)的投資措施，并不涵蓋成員間的全部經(jīng)貿(mào)事務(wù)，WTO所規(guī)范的投資政策也僅限于《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》中的內(nèi)容，其中“投資措施”主要指當(dāng)?shù)睾�量要求、貿(mào)易平衡要求、進(jìn)口用匯規(guī)定、國內(nèi)銷售要求，因此，人世后大陸對臺商投資繼續(xù)實(shí)行鼓勵(lì)和保護(hù)措施，與WTO規(guī)則抵觸之處并不多見。當(dāng)然，由于從理論上看，大陸涉臺投資立法同時(shí)適用于生產(chǎn)性投資企業(yè)與服務(wù)性投資企業(yè)，因此長期以單方最優(yōu)惠方式來維系兩岸經(jīng)貿(mào)關(guān)系，似非長遠(yuǎn)之計(jì)。從另一角度看，自2001年加人世貿(mào)組織后，大陸開始積極推動(dòng)與周邊國家或地區(qū)成立自由貿(mào)易區(qū)，并取得了一定成效，這一發(fā)展態(tài)勢將可能造成兩岸經(jīng)貿(mào)交流的法律環(huán)境優(yōu)勢相對弱化。面對此種形勢，兩岸如能秉持“資源共享”、“互利互惠”的區(qū)域合作精神成立自由貿(mào)易區(qū)，不僅有利于突破長期以來無法解決的兩岸經(jīng)貿(mào)交流中的一些法律癥結(jié)，也有助于保持臺商在大陸所享有的較外商優(yōu)惠的待遇。

　　(二)臺灣方面：“非歧視待遇”與“差別待遇”

　　與大陸方面不同，WTO“非歧視待遇”對臺灣當(dāng)局有關(guān)大陸經(jīng)濟(jì)立法的影響集中表現(xiàn)為“差別待遇”問題。在強(qiáng)調(diào)“國家安全”、“臺灣優(yōu)先”的指導(dǎo)思想下，長期以來，臺灣涉大陸經(jīng)濟(jì)立法與其一般性涉外經(jīng)濟(jì)立法比較，在內(nèi)容上呈現(xiàn)明顯的“差別待遇”。

　　在貿(mào)易領(lǐng)域，“差別待遇”主要體現(xiàn)為兩方面內(nèi)容：第一，“限制性”。臺灣承諾于加人WTO時(shí)，除椰子一項(xiàng)外，取消農(nóng)工產(chǎn)品的地區(qū)限制措施，以不同的方式開放進(jìn)口。然而，臺灣對大陸產(chǎn)品的進(jìn)口卻設(shè)置了諸多限制，至今仍然禁止大陸2000多項(xiàng)產(chǎn)品出口臺灣。第二，“防御性”。人世以來，臺灣雖然開放了兩岸直接貿(mào)易、許可進(jìn)口類產(chǎn)品的比重也逐步增加，但同時(shí)也設(shè)置了大陸物品特別防衛(wèi)機(jī)制等限制兩岸貿(mào)易往來的措施。這些特別防衛(wèi)條款的彈性很大，對大陸產(chǎn)品將可能造成較大損害。

　　在投資領(lǐng)域，“差別待遇”主要表現(xiàn)為管制性規(guī)范的強(qiáng)化、鼓勵(lì)和保護(hù)性規(guī)范的缺位。比較臺商在大陸及在大陸以外其他國家或地區(qū)投資的兩制可見，臺灣當(dāng)局在臺商大陸投資的投向、金額、審批與監(jiān)督等方面均設(shè)置了一系列特殊的管制措施。在投向方面，臺灣當(dāng)局迄今仍將多達(dá)436項(xiàng)農(nóng)產(chǎn)品列為禁止赴大陸投資項(xiàng)目，占農(nóng)產(chǎn)品總數(shù)的28.8%；在投資金額方面，臺灣相關(guān)法令分別就“個(gè)人、中小企業(yè)”及“實(shí)收資本額逾新臺幣8000萬”兩種類別大陸投資案的累計(jì)金額或比例進(jìn)行了詳細(xì)限制；在投資審批與監(jiān)督方面，臺灣當(dāng)局對申請?jiān)诖箨憦氖峦顿Y案實(shí)行的是簡易審查與專案審查雙軌制，凡個(gè)案累計(jì)投資金額逾2000萬美元的，實(shí)行專案審查制，由主管機(jī)關(guān)以書面方式會(huì)商各相關(guān)機(jī)關(guān)意見后，呈報(bào)“經(jīng)濟(jì)部”投資審議委員會(huì)委員會(huì)議審查。除一般的審查程序外，臺灣當(dāng)局還要求業(yè)者對企業(yè)財(cái)務(wù)計(jì)劃、技術(shù)轉(zhuǎn)移、輸出設(shè)備、在臺相對投資等做出具體承諾，并同意接受“實(shí)地查核”。另一方面，有關(guān)臺商投資大陸以外的其他國家或地區(qū)享有的一系列鼓勵(lì)和保護(hù)性措施，如可依“‘中國輸出人銀行’辦理海外投資融資及保證要點(diǎn)”申請海外投資融資，可依“‘中國輸出入銀行’辦理海外投資保險(xiǎn)要項(xiàng)”申請海外投資保險(xiǎn)等，是否惠及大陸臺商至今仍不確定，造成臺商大陸投資保護(hù)性規(guī)范存在一定的缺位現(xiàn)象。相對于臺商大陸投資的限制，臺灣當(dāng)局對陸資人臺的限制性更為嚴(yán)格。雖然2003年“兩岸關(guān)系條例”修訂后陸資對臺投資已有“法律”層面的依據(jù)，但臺灣當(dāng)局始終未制訂“陸資對臺投資許可辦法”。2002年8月出臺的“大陸地區(qū)人民在臺灣地區(qū)取得設(shè)定或移轉(zhuǎn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)許可辦法”則從陸資準(zhǔn)人、陸資營運(yùn)等環(huán)節(jié)對陸資重重設(shè)限，陸資對臺投資因而成效甚微。除投資、貿(mào)易等問題外，更為重要的是，在相當(dāng)長的時(shí)間里，臺灣當(dāng)局未能開放兩岸“三通”。

　　長期以來尤其是陳水扁上臺期間，臺灣當(dāng)局對兩岸經(jīng)濟(jì)交流設(shè)置的上述限制性措施，嚴(yán)重制約了兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系的發(fā)展，并隨時(shí)可能對兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系形成新的壁壘，其中禁止大陸2000多種產(chǎn)品輸人臺灣，拒不開放兩岸直接“三通”，明顯違背了WTO規(guī)則，而拒不實(shí)質(zhì)性準(zhǔn)許大陸服務(wù)性投資企業(yè)種法對臺投資亦與WTO規(guī)則有所不符。實(shí)際上，在兩岸經(jīng)濟(jì)交流問題上，臺灣當(dāng)局一直是以政治而非經(jīng)濟(jì)為優(yōu)先考量，對WTO規(guī)則更是有選擇的適用，即在某些議題上力爭按WTO規(guī)則行事，在另一些議題上則將WTO規(guī)則置之不理。臺灣再次“政黨輪替”后，上述限制可能會(huì)有大幅解除，兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系也將逐步邁向正�；�，但兩岸經(jīng)濟(jì)交流中的“差別待遇”問題，短期內(nèi)難以徹底改變。

　　結(jié)語

　　近20年來，兩岸互涉性經(jīng)濟(jì)立法伴隨著兩岸經(jīng)濟(jì)關(guān)系的跌宕起伏而曲折前行，取得了一定的成效，也存在諸多有待完善的地方。本文從演進(jìn)路徑、體系構(gòu)成及待遇等層面就大陸與臺灣互涉性立法進(jìn)行了嘗試性分析，主要結(jié)論如下：

　　第一，從兩岸互涉性經(jīng)濟(jì)立法的演進(jìn)路徑考察，大陸方面歷經(jīng)了從法規(guī)到法律的發(fā)展過程，而臺灣則歷經(jīng)了從“法律”到法規(guī)的發(fā)展過程。

　　第二，從兩岸互涉性經(jīng)濟(jì)立法的框架構(gòu)成考察，大陸方面存在涉臺投資立法的高位階與其他經(jīng)濟(jì)立法相對低位階的問題，臺灣方面則存在行政立法“泛化”與“缺位”并存的問題。

　　第三，從兩岸互涉性經(jīng)濟(jì)立法的內(nèi)容考察，大陸方面的“同等優(yōu)先，適當(dāng)放寬”的“最優(yōu)惠待遇”將繼續(xù)適用，而臺灣方面的“差別待遇”在再次“政黨輪替”后將大幅調(diào)整，但短期內(nèi)難以徹底改變．

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